E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 18 marzo 2015 il D.lgs. n. 28 del 16 marzo 2015 riguardante le disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67.

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Il decreto legislativo 16 marzo 2015 n. 28 - pubblicato sulla “Gazzetta Ufficiale” del 18 marzo 2015 n. 64 - è volto a dare attuazione all'articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014 n.67 contenente, fra l'altro, deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio (per tali ulteriori aspetti la delega non è stata esercitata).

I principi fissati dalla delega 
La disposizione individua i seguenti principi e criteri direttivi di disciplina del nuovo istituto:

a) la pena: deve trattarsi di condotte sanzionate con la sola pena pecuniaria o con pene detentive non superiori nel massimo a cinque anni);

b) caratteristiche della condotta: quando risulti la particolare tenuità dell'offesa e la non abitualità del comportamento;

c) rapporti con l'azione civile: autonomia, senza pregiudizio per l'azione civile di risarcimento del danno;

d) incidenza dell'istituto: adeguando la relativa normativa processuale penale.

Dall'elencazione congiunta di tali principi e criteri si desume che la finalità della nuova causa di non punibilità non è quella meramente deflattiva (altrimenti si sarebbe intervenuti con una depenalizzazione e quindi sarebbe stato sufficiente il primo dei principi elencati nella delega) ma, piuttosto, quella, più “ambiziosa” e “giusta” di escludere dall'area della punibilità una fascia di condotte ritenute non sufficientemente gravi da far scattare la “massima” sanzione che il nostro ordinamento conosce: quella penale, tenuto conto di una serie di elementi declinati in concreto nel decreto in esame.

Il legislatore si è mosso quindi nell'ottica di un bilanciamento fra i principi costituzionali della obbligatorietà dell'azione penale (articolo 112) e della necessaria finalità rieducativa della pena (articolo 27) che presuppone la proporzionalità fra la sanzione irrogata e la condotta commessa.

Il contenuto del decreto delegato 
Il decreto legislativo 16 marzo 2015 n. 28 si compone di cinque articoli: l'articolo 1 prevede le modifiche al codice penale conferendo, da un canto, una nuova formulazione al Titolo V e al Capo I del codice penale così ri-denominati : «Della non punibilità per particolare tenuità del fatto. Della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena» e «Della non punibilità per particolare tenuità del fatto. Della modificazione ed applicazione della pena», e, dall'altro, introducendo prima dell'articolo 132-bis del Cp un nuovo articolo, il 131-bis, contenente la disciplina della nuova causa di non punibilità per «particolare tenuità del fatto» ( il che presuppone che le indagini abbiamo portato all'accertamento dell'esistenza di un fatto tipico di reato).

L'articolo subordina la causa di non punibilità ai seguenti elementi:

1) reato con pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero con pena pecuniaria sola o congiunta a quella detentiva (come previsto dalla delega) ;

2) per esigenze di coerenza del sistema, in applicazione di una condizione posta dalla Commissione giustizia della Camera dei deputati si è precisato che le modalità della condotta e l'esiguità del danno o del pericolo ( parametri per la valutazione della particolare tenuità dell'offesa e della condotta non abituale, previsti dalla delega) debbono essere valutate ai sensi dell'articolo 133 primo comma del codice penale (e quindi anche alla luce dell'elemento psicologico della condotta e della personalità del reo);

3) parimenti in attuazione di una condizione posta dalla Commissione giustizia della Camera dei deputati sono state tipizzare delle ipotesi in cui : «la condotta non può essere ritenuta di particolare tenuità», ciò accade: 
a) quando la condotta incide in modo definitivo e irreparabile sul bene “vita” della vittima, ovvero, in modo molto rilevante, sull'incolumità personale della stessa (trattasi delle ipotesi di omicidio colposo articolo 589 del Cp ,solo il primo comma perché il secondo è di per sé escluso per il limite massimo edittale della pena, superiore ai cinque anni) ovvero le lesioni gravissime articolo 590, comma secondo, del Cp, anche come conseguenza non voluta di altro reato articolo 586 del Cp) ovvero in danno di animali; b) quando ricorrono alcune delle circostanze aggravanti previste dall'articolo 63 del Cp, in particolare; l'aver agito per motivi abietti e futili, o con crudeltà, o l'aver adoperato sevizie o l'aver profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all'età della stessa;

4) parimenti in attuazione di una condizione posta dalla Commissione giustizia della Camera dei deputati, sono state introdotte talune ipotesi in cui il comportamento va considerato abituale: in particolare, l'abitualità sussiste ex lege nel caso in cui l'autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza, ovvero abbia commesso altri reati della stessa indole anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate (quindi non possono ritenersi di lieve tenuità le condotte di stalking, i reati complessi, quelli con condotte plurime o abituali come molti reati ambientali);

5) ai fini del computo della pena l'articolo prevede che in presenza di circostanze, non si tenga conto del giudizio di bilanciamento delle stesse previsto dall'articolo 69 del Cp (ciò renderà non applicabile l'istituto, ad esempio, al furto aggravato). Non si è ritenuto di attribuire rilevanza, nell'ambito di tale giudizio, neanche alla circostanza di cui all'articolo 62, comma 1, n. 4 del Cp (come richiesto dalla Camera dei deputati ) perchè ciò avrebbe determinato una possibile violazione del principio del ne bis in idem, portando a valutare due volte un medesimo aspetto della condotta (tale circostanza prende in considerazione, nei delitti contro il patrimonio, l'aver cagionato un danno di speciale tenuità alla parte offesa e nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito, o, l'aver comunque conseguito un lucro di speciale tenuità).

Come agevolmente si può notare gli “innesti” parlamentari sono tutti volti a fissare parametri certi, determinati e ragionevoli di operatività dell'istituto che aveva suscitato, dopo l'approvazione preliminare da parte del Governo, forti preoccupazioni nell'opinione pubblica, anche qualificata, per il paventato rischio che tale istituto realizzasse una rinuncia irragionevole alla pena da parte dello Stato per un numero elevatissimo di reati, a favore di un aumento della discrezionalità del magistrato in materia di esercizio dell'azione penale, con conseguente danno alla certezza del diritto ed a beni fondamentali dell'individuo, attesa l'ampiezza del novero di reati rientranti nei limiti edittali della delega (cinque anni) e dei criteri previsti nella delega.

Gli articoli 2 e 3 decreto legislativo 16 marzo 2015 n. 28 contengono modifiche al codice di procedura penale. 

In particolare, l'articolo 2 si occupa di disciplinare l'operatività dell'istituto nella fase più “delicata”, quella delle indagini preliminari, nella quale il rischio di un uso dello stesso a scopo meramente deflattivo appariva, soprattutto in alcuni contesti giudiziari particolarmente “affollati”, maggiormente concreto.

La modifica è stata inserita nell'articolo 411 del Cpp («Altri casi di archiviazione») e prevede la necessaria interlocuzione sulla neo introdotta causa di non punibilità da parte dell'indagato e della parte offesa. Il primo perché potrebbe avere interesse alla celebrazione del processo per poter ottenere una sentenza di assoluzione (anche per gli effetti in sede civile della pronuncia di non punibilità, come ora si vedrà); la seconda perché, nei reati con vittima, la valutazione dell'esiguità del danno o del pericolo non può prescindere dalla valutazione dell'interesse della parte offesa. Al riguardo accogliendo la richiesta delle Commissioni giustizia di Camera e Senato, al fine di valorizzare il ruolo della parte offesa in tale ambito, si è disposto che l'avviso della richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto debba essere notificato alla persona offesa sempre, a prescindere dalla specifica richiesta formulata ai sensi dell'articolo 408 del Cpp.

Per il resto il legislatore si è limitato a inserire la nuova causa di non punibilità nell'ambito della disciplina ordinaria in materia di archiviazione: il giudice all'esito dell'opposizione deciderà ai sensi dell'articolo 409, comma 2, del Cpp; in assenza di opposizione potrà: a)accogliere la richiesta di archiviazione e pronunciare la non punibilità; b) non accogliere la richiesta di archiviazione e disporre nuove indagini, ovvero chiedere al Pm di formulare l'imputazione, ai sensi, rispettivamente dei commi 4 e 5 dell'articolo 409 del Cpp.

L'articolo 3 prevede l'ipotesi che la suddetta causa di non punibilità si traduca in una causa di non doversi procedere con emissione di sentenza prebattimentale da parte del giudice ai sensi dell' articolo 469 del Cpp (articolo 3, comma 1, lettera a). Per esigenze di economia processuale, si prevede inoltre, mediante l'introduzione di un nuovo articolo, il 651-bis del Cpp, che, in presenza di un giudicato relativo all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso (accertamento che, come si è già detto, l'applicazione di tale nuova causa di non punibilità presuppone) esso spieghi la sua efficacia nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e per il risarcimento del danno, rimanendo autonoma, in applicazione della delega, la determinazione del quantum degli stessi. Si stabilisce inoltre che la stessa efficacia abbia la sentenza irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto con il rito abbreviato, salvo che vi si opponga la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato.

L'articolo 4 prevede che i provvedimenti in materia di particolare tenuità del fatto vengano trascritti nel casellario giudiziario ai fini della valutazione della abitualità della condotta e, quindi, per evitare una possibile applicazione “infinita” dell'istituto a favore del medesimo imputato. Tale inserimento appare molto utile perché consentirà di valutare in termini statistici l'applicazione concreta di tale istituto.

L'articolo 5 reca la clausola di invarianza finanziaria, fondata (cfr. relazione tecnica allegata al testo) sulla copertura del mancato introito da parte dello Stato delle pene pecuniarie per i processi non celebrati, con le minori spese conseguenti alla mancata celebrazione degli stessi ed al connesso importante recupero di risorse umane e strumentali, nonché di risorse finanziarie, con particolare riferimento agli oneri derivanti dal patrocinio a spese dello Stato.

Conclusioni 
L'istituto della non punibilità per cosiddetti “irrilevanza del fatto”, è conosciuto nell'ordinamento minorile (articolo 27 del Dpr 22 settembre 1988 n. 448) e in quello relativo alla competenza penale del giudice di pace (articolo 34 del Dlgs 28 agosto 2000 n. 274), e, tuttavia, il primo è caratterizzato da proprie peculiarità connesse alla sua finalità prevalentemente “recuperatoria” dell'indagato/imputato, mentre nel secondo l'istituto è disciplinato in maniera peculiare:

a) è qualificata causa di non procedibilità, in alternativa al procedimento;

b) è “connessa” all'occasionalità della condotta (laddove la delega del decreto in esame fa riferimento alla “non abitualità”), nonché al “grado di colpevolezza” e alle “esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell'imputato” (aspetti assenti tanto nella delega quanto nel decreto delegato in esame),

c) può essere applicata anche dopo l'esercizio dell'azione penale, ma in tal caso è subordinata alla mancata opposizione dell'imputato e della parte offesa (mentre nel decreto in esame l'opposizione andrà valutata dal giudice).

Trattandosi, pertanto, di istituto nella sostanza nuovo andrà verificata, con attenzione, la concreta applicazione dello stesso nei tribunali durante l'intero procedimento penale, confrontando sia i dati relativi all'esercizio dell'azione penale all'esito delle indagini prima e dopo l'intervento normativo, che quelli relativi alla declaratoria di non punibilità con sentenza. Dei risultati di tali accertamenti il legislatore dovrà tener conto nell'adozione dei decreti correttivi ed integrativi da redigersi entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge delega.

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